律师,该如何做好尽职调查?

律师路上 律师路上2019-07-04 收藏 : 17 查看 : 1133 评论 : 2

原创作者: 徐永华律师

该文章转自: m88备用网址网 0turt.com

在尽职调查中,律师并非是抄写员、记录员。

很多时候,委托方并不需要律师写长篇大论的报告,而是要求律师第一时间向其汇报所发现的重大问题。

如果律师不能有效协助委托方发现问题的主次、辨明风险的大小,为委托方提供有价值的服务成果,这会暴露律师在此方面缺乏经验和专业能力。

下面,我将法律尽职调查的相关事项整理后分享给大家!

一、前期准备及文件收集

1. 明确要收集的文件范围,草拟和发出法律尽职调查文件清单。

2. 资料的来源:让目标公司根据清单提供、互联网查询、委托人的介绍、访谈或口头询问、现场勘察、听取会计师事务所、资产评估机构、公证机构的意见、向公共机关查询等。

二、尽职调查的方式

1. 审阅资料室的文件;

2. 现场调查;

3. 全面调查或有限调查。

在调查中,律师要掌握调查的工作节奏,应当着重调查重点问题,有目的地进行,并做必要的文件摘要。

三、尽职调查的一般范围和主要内容

1. 公司基本情况调查:公司的沿革(设立、变更、存续)、股权结构、公司治理、对外投资、相关资质、许可、执照、是否符合行业监管要求。

2. 公司资产(知识产权)情况:权属状况、有无瑕疵或争议;是否存在征用、查封、扣押、担保或第三人的权益、对其使用的或处置的有无限制或障碍等。就不动产而言,应关注开发项目的用地取得或规划、项目建设、竣工验收和预售、销售等问题。关于知识产权的权属及权利限制、许可范围和转让限制、权利权限、保密和不竞争义务,还应该关注技术开发、技术服务、技术合作等协议的条款内容。

3. 合同(收集并进行分类):为了防止遗漏,建议用列举的方式罗列几类常见的合同。如:原材料采购合同、委托加工合同、设备采购合同、设备租赁合同、产品销售合同、长期供货合同、售后服务委托合同、委托代理合同、承包合同、战略合作协议、其他合同。因为时间有限,律师要确定拟收集和审阅合同的标的额下限,并根据与合同相配套的其他文件进行具体审阅,如:补充协议、往来函件、会议纪要等。

4. 环境保护:是否取得环境影响评价文件及其内容,环境许可证(如:排污许可证),环保设施设备是否通过验收,是否缴纳排污费,是否存在超标排放和不合要求处置固体废物的情况。

5. 税务:是否进行税务登记、税务或海关是否发出欠税通知、欠税罚单、补缴通知、有无滞纳金或罚金逾期未缴。

6. 诉讼/仲裁:境内外有无未决的重大诉讼、仲裁、行政复议或司法、行政、监管机关的调查,导致违规或违约行为。是否有尚未执行完毕的裁决、判决、裁定、调解书等。

四、尽职调查的注意事项

1. 如果律师在调查过程中发现调查之外的事项对拟交易有重大影响,也需对此进行法律尽职调查,则应当与委托方进行及时沟通,在取得委托方同意的情况下才可进行该项调查。

2. 就目标公司的设立、审批、项目立项、用地、房产、税务等方面存在问题,在法律规定并非明确的情况下,与有关部门的官员进行沟通往往有助于问题的解释和澄清。

3. 与独立进行环境保护问题调查的机构进行沟通,则可以了解到该机构通过实地调查发现目标公司在某处设有废物填埋场或存在严重的水污染,而这在目标公司提供的文件资料中却未予以提及或语焉不详。这样,律师就可以为委托方分析由此引发的环保方面的法律责任问题。

4. 公司的基本文件很重要。如:出资是否到位、影响有效性及存续的因素、章程、股东协议、委托持股、是否特种行业、特殊资质、控股方的持股情况框架图、关注保护小股东的条款及法律上的保护之规定、受制于小股东的同意,可采取可行的办法减少不确定性。

5. 国有改制企业,可能表面上只有几个股东,但可能每个股东均代表同类几百个自然人持股,避免所有小股东联合起来制约大股东。

6. 房地产并股项目:有无发改委颁发的开发项目核准及其他许可、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证(是协议出让还是“招拍挂”的方式)、土地闲置费、出让金支付凭证、房地权属是否一致、擅自改变土地用途、出租人的优先购买权及优先续租权。

7. 国企改制:改制的批文、资产评估报告、改制方案、政府会议纪要。风险:改制的法律程序瑕疵、年检记载是否合法存续。

8. 一些看上去很一般的条款可能会对交易产生很大的影响。如:小股东否决权、经营管理权集中于董事会、董事会有效召开规定的法定人数等。

9. 审查合规性文件的目的是为了确定是否存在非法经营的问题,包括:生产经营的合规性、建设项目的合规性、环保、土地、规划、建设、施工批准、是否合法竣工验收、国有资产转让是否合规、投资项目是否超越审批权限、非法占有土地及使用权的取得是否存在瑕疵、是否受到行政处罚。

10. 法律条文是死的,而法律的实施和司法、行政实践往往是活的,律师应当注重法律法规在实践中的运用情况。

五、撰写尽职调查报告

1. 尽职调查,发现的问题应该是具体的实际的问题。最忌讳的是,律师拿到资料后,直接按照报告模板进行摘录对应的文字。这样既可能断章取义,也没有向委托人提供有用完整的法律信息。

2. 不要依赖于尽职调查报告的模版,有的内容,模版中可能没有涵盖。如:股东大会与董事会如何分权、董事会和经营管理层如何分权。如果律师忽视这些内容,没有为了客户的利益而提出修改章程的建议,就是很大的疏忽。

3. 作为管理层,通常没有时间通读法律尽职调查报告,因而在这种情况下,律师就需要将重要问题或关键的法律问题总结提炼出来,做成报告摘要,以满足委托方管理层的需求。

4. 报告摘要最好对风险等级从高到底进行划分和分析。并提示相关法律风险,提出解决方案。

5. 作为律师,一定要有能力帮助委托方做出判断,哪些问题可以用钱解决,解决问题的成本是多少,是否能在委托方接受的时间里解决。从而协助委托方决定是否愿意承担或与对方分担该成本,而哪些问题是无法用金钱解决的。

以上问题在很多项目中或多或少的存在,律师必须深度分析这些问题并给委托方提供有价值的建议。
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最新评论

引用 xufa2017 2019-7-1 09:57
收藏学习,感谢分享!!
引用 徐永华律师 2019-8-16 10:39
xufa2017 发表于 2019-07-01 09:57
收藏学习,感谢分享!!

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